钟睒睒让张一鸣道歉，“避风港原则”能让平台免责吗？

作者｜赵宏

北京大学法学教授

近日针对 2 月份遭受的 " 网暴 " 事件，前中国首富钟睒睒向现任首富张一鸣喊话要求道歉。

钟睒睒谈及的 " 网暴 " 事件，背景在于：今年 2 月，哇哈哈创始人宗庆后逝世，因花圈悼念方式被指责缺乏诚意，农夫山泉的掌门人钟睒睒被推至风口浪尖，并遭遇最大舆论风波。3 月农夫山泉又被指商品包装存在日本元素，而在民族情绪裹挟下舆论危机持续加剧。尽管钟睒睒在 3 月以自述方式详细澄清了与宗庆后的坊间传闻，但针对其的舆论风波并未平息。

伴随事件进一步发酵，有关钟睒睒的各种传闻都被曝光在网上，尽管农夫山泉做了多方澄清，却收效甚微。在被持续 " 网暴 " 近 180 天后，农夫山泉的市值蒸发近 2100 亿港元；而持有农夫山泉近 83% 的股份的钟睒睒，个人财富也缩水近 1800 亿港币。

因舆论风波所带来的市值缩水，钟睒睒在今年 10 月的《胡润百富榜》上由此前的首富跌至第二，首富位置也由字节跳动总裁张一鸣所取代。

在上述背景下，就有了钟睒睒直言，请媒体力量共同捍卫网络文明，并喊话张一鸣：" 今日头条你是实际控制人，同样你是盈利性企业，你是一个有足够量掌控舆论的平台企业，因为这样的背景，所以请你承担企业文明的规则。"

平台要承担什么责任？

类似于钟睒睒所遭遇的网暴，近年来在网络世界频发，其引发的问题同样激起了法律人的关注。

此次两会期间，就有全国人大代表提议出台《反网络暴力法》，通过具体细致的专门立法来加大对网络侮辱诽谤行为的治理和惩戒。

其实，我国现有的法律并非对网暴未作任何规定，无论是《刑法》《治安管理处罚法》还是《民法典》，都规定了对在虚拟世界中通过曝光隐私、捏造事实而污人清白、毁人名誉的行为，要使其受到与现实暴力侮辱行为一样的惩罚。这种惩罚，既包含赔礼道歉、赔偿损失的民事责任，同样包含行政拘留乃至刑罚的行政和刑事责任。

但值得注意的是，尽管法律对躲在键盘和屏幕之后煽动暴力攻击和侮辱贬损他人的人，已经编织出严密的惩戒之网，被施暴者在诉诸法律救济时却面临立案难、取证难、定损难等诸多难题。在因虚拟性和匿名性导致的取证困难之外，" 法不责众 " 的事实也让网暴的惩戒一般只能针对直接的施害者而无法辐射至所有的推波助澜者。

除上述困难外，诉诸嗣后的法律救济，还会面临来自微信、微博、抖音这些社交媒体自身的运作规则的阻力：根据隐私政策和用户协议，社交平台不仅自身不能查看用户私信内容，也不能向他人披露用户信息。因为受到隐私政策和用户协议的限制，即使是被施暴者向平台举报，平台也只是筛查出公开发言的违规账号，对其予以永久性或阶段性禁言的处理，而对那些小号或是私密账号因要负担保密义务反而无能为力。

我的同事陈碧老师曾写过，由于平台所负担的用户信息保护义务，在追究网暴者责任时就会出现一个魔幻的矛盾：受害人的个人信息被公开示众，而加害人的个人信息却被充分保护。

平台知道一切，却因为要履行保密义务而无法帮助被施暴者维权。那么，平台本身是否对网暴本身不必承担任何责任呢？

《网络安全法》第 47 条规定：" 网络运营者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，防止信息扩散，保存有关记录，并向有关主管部门报告。"

《侵权责任法》第 36 条同样规定：" 网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。"

由此来看，尽管平台并非直接实施网暴者，但因其对用户负有保护义务，如其经举报和投诉后发现有人以转发、留言等方式辱骂受害人、散播受害人的隐私的，亦有义务及时删除、屏蔽不实信息；若其未及时删除屏蔽不实信息，造成受害人名誉损害的，同样应承担民事侵权赔偿责任。

而其承担的民事责任，又由《侵权责任法》所规定：" 网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开连接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益的，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。"

平台对用户的保护义务，一方面是基于用户协议或是服务使用协议，另一方面则是基于平台的对用户的单方监管责任。这种单方监管责任，使其尽管不是 " 违法行为的受益人 "，却需要承担 " 将私人信息提供给行政或者自己采取阻止性措施以防止侵权行为发生的义务 "。

从这个意义上说，如果被网暴者及时向公安机关报案，公安机关就可依职权要求平台向其提供侵权者的个人信息。陈碧老师所讲的魔幻矛盾，也可通过公安机关的介入和要求来获得化解。

平台有无事先审查用户留言的义务？

公众可能疑惑的是，《侵权责任法》里规定的平台义务，仍旧是在网暴发生之后；平台在接到举报后，才有义务删除和屏蔽不实信息，为何平台对用户留言不进行事先的内容审查？

这里需要提及的，就是网络服务商在 " 避风港 " 条款下享受的侵权责任豁免制度。该条款由美国《千禧年数字版权法》所创立，其有条件地限制了信息传输、系统缓存、信息托管、信息定位服务提供商的侵权赔偿责任，也豁免了网络服务商对用户留言的内容审查义务。

这一条款，同样为我国《侵权责任法》《信息网络传播权保护条例》等法律所吸收。

根据 " 避风港 " 原则，如果平台已经履行了通知、删除等义务就可以获得民事责任豁免，平台其实并无事先审查用户留言的义务。

豁免的原因，又在于信息自由和言论自由的保障，以及平台创新成本的降低——若平台在用户发出留言时，就负有广泛的内容审查义务，无疑会伤及用户的言论自由。而平台事先的内容审查义务和保障个人言论自由之间的矛盾，也同样很早就出现于我国相关领域的讨论。

在出版需事先审查、博客会事后追责的背景下，微博微信等自媒体几乎成为个人践行言论自由的最重要场域。也正是通过自媒体，公众获得了前所未有的话语权，甚至通过围观就可以掀起对公共事件的讨论，从而推进公共事务的革新。也因此，如平台要事先对用户留言进行普遍性的主动监控且大范围地删除或屏蔽拦截，可能引发寒蝉效应而限缩言论自由。

而且，要求平台承担普遍性的事先监控义务，也与平台的技术能力不符：首先对海量信息进行人工筛查成本极其高昂；其次，因平台工作人员也并非专业执法人员，对于何为违法也必然会出现大量误判。

因此，在无行政追责的外部压力且有避风港条款的庇护之下，平台也当然没有动力对用户不当留言进行预先审查。

那么，平台还能做什么？

近年，为维护网络秩序、塑造清朗的网络环境，我国的互联网立法渐渐倾向于赋予平台越来越多的内容审查义务。平台作为信息传播渠道的 " 守门人 "，其应对平台内容进行审查并予以规制的责任，最早规定于 2011 年《北京市微博客发展若干规定》。该《规定》提出，微博客服务提供者应当建立 " 信息安全管理制度 "，对传播有害内容的用户予以制止、限制，并及时向有关部门报告；建立 " 内容审核制度 "，对微博信息内容的制作、复制、发布、传播进行监管。

2017 年，国家互联网信息办公室通过的《互联网新闻信息服务管理办法》《互联网跟帖服务管理规定》《互联网论坛社区服务管理规定》等规范性文件，从内部管理制度建设和技术保障措施两方面，对社交平台作为守门人的主体责任进行了规定：

一方面，社交平台被要求在用户注册、信息发布审核、跟帖评论管理、公共信息巡查、应急处置、配备与服务规模相适应的管理和编辑人员等方面建立信息安全管理制度，加强对用户信息发布的人工干预能力；

另一方面，社交媒体平台必须对用户信息安全具备安全可控的技术保障和防范措施，技术措施将大大提高社交平台对违规信息事前发现和处置的能力和效率，如通过对过滤器对用户跟帖评论进行 " 先审后发 "，对用户信息的自动保存和记录为有关部门的网络执法提供技术和资料支持。

这种提前介入和事先预防的内容审查，在面对公共性言论时的确会存在挑战言论自由的问题，但对于防御网暴尤其是针对青少年的网暴，相比法律嗣后的责任追究，又的确是更有效的良方。由此，如果平台对用户信息内容的审查义务可以集中于针对个人网暴的防御，这种普遍义务的规定或许能够发挥其真正效用，并从源头上避免一些个体悲剧的发生。

同样因大量网暴案件的发生，我们也能看到各平台已经开始制定和发布反网暴指南和细则。例如：

豆瓣网站提示用户，" 当你遭到攻击、骚扰或感到隐私被侵犯时，可以通过我们提供的应急防护进行自我保护，在应急防护模式开启后，他人即无法再关注开启防护的用户，未被该用户关注的陌生人也无法再查看主页内容，或与其进行私信 "；

快手和抖音的反网暴指南中，特别提示了所谓私信权限限制，即用户可设置私信权限为 " 仅互关朋友 "，或者也可以在 " 高级设置 " 中选择智能屏蔽，来避免完全关闭权限带来的不便；

大部分平台也已将 " 傻瓜 "" 孬种 " 等不良信息或侮辱性、攻击性的词汇设为敏感词，强化对这些不友善言论的识别处理，对攻击性言论及时过滤删除、限制转发、限制传播。为配合平台的事先审查，也已有相关技术公司通过敏感词库和深度学习算法，构建了一套内容审核系统，以识别包括辱骂攻击、泄露个人隐私在内的各类网络暴力内容和网暴行为；

此外，还有一键举报系统，鼓励用户对网络暴力的相关违规内容进行举报，并提供相关详细信息，平台也会在第一时间内对举报内容及相关账号进行判定和处置。针对潜在的施暴者，很多平台同样开发出发文警示功能，" 若用户私信中发布疑似网暴内容，平台将弹出提示，要求用户自查自纠，文明沟通 "。

网暴的治理本身是个系统工程，它既需要强化我们每个人的道德自律，克制自己在虚拟世界中同样不随意释放内心的幽暗，不随意站队对他人进行道德鞭挞；同样要求法律共同体对网暴案件给与更多关注和支持，使受害者获得公平对待和应有救济；也需要平台承担起相应的公共责任，并与政府一起筑起防堵网暴的坚实防护。

既然法律规范已赋予平台对网络信息的内容审查义务，这种审查就不能仅集中于可能引发舆情的公共言论，对于直接针对个体权利的不良言论，平台应承担更高的注意义务和防护义务，以避免网暴案件的再次发生。

事实上，网暴事件的发生，很多时候都是集体作恶的结果，我们任何人都无法确保自己未来不会成为网暴的受害者，因此对他人保持基本的尊重和共情，克制自己不随意释放内心的幽暗，是每个人都应有的良善。